Bir tıbbi kötü uygulama sonrasında tabipler, uygulamalarındaki "dikkat ve özen eksikliği" nedeniyle oluşan taksirle yargılanmaktadır. Taksir, Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) 22. madde ikinci fıkrasında "dikkat ve özen yükümlüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir." şeklinde hükme bağlanmıştır. Türk Dil Kurumu taksir kavramını; dikkatsizlik, tedbirsizlik, meslekte acemilik veya düzene, buyruklara ve talimata uymazlıktan doğan kusurluluk durumu, özen kavramını ise bir işin elden geldiğince iyi olmasına çabalama, özenme, itina ve ihtimam şeklinde tanımlanmıştır. TCK'da taksir olarak benimsenen, Roma borçlar hukukuna ait “culpa” kavramı özel hukuk terminolojisinde ihmal, teseyyüp, özensizlik, dikkatsizlik, tedbirsizlik, kusur olarak tanımlanagelmiştir (Tahiroğlu, 2000, s.43). Tabiplerin bir tıbbi kötü uygulama sonrası muhatap olacağı iki ceza kanunu maddesi; TCK 85. maddedeki taksirle öldürme veya 89. maddedeki taksirle yaralama fiilleri olmaktadır. Şu hâlde TCK madde 22'yi lafzi bir yorumla ele aldığımızda tabip bir uygulama sonrası yaralama veya ölüme neden olduğunda "dikkat ve özen yükümlülüğüne" aykırı hareket etmiş olmaktadır.
TCK’nın 22. maddesinin gerekçeleri incelendiğinde tabibin kötü uygulaması, iradi olma ve öngörülememe şartlarına bağlanmış ve öngörememenin gerekli dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılığını talep etmiştir. Madde gerekçesi suç isnat edilmesiyle birlikte fail olarak tanımlanacak tabibin kendi yetenekleri, algılama gücü, tecrübeleri, bilgi düzeyi ve içinde bulunduğu koşullar altında, objektif olarak var olan dikkat, özen yükümlülüğünü öngörebilecek ve yerine getirebilecek durumda olmasını koşullar. Tanım, tabibin bütün bu yeteneklere sahip olmasına karşın, yükümlülüğe aykırı davranması hâlinde ve suç tanımında belirlenen neticenin gerçekleşmesine neden olması durumunda, taksirli suçtan sorumlu tutulacağını sonuçlamıştır.
Başlangıç paragrafında dikkat ve özen yükümlülüğünü yerine getirilebilecek durumda olması gerektiği belirtilen fail tabip, fiilin gerçekleşme sonrasını irdeleyen gerekçenin devam paragrafında, gerçekleştirdiği tıbbi müdahalenin tekniğine uygunluğunun bilirkişi tarafından saptanması sonrası normatif bir kusurluluk yaklaşımına muhatap olmaktadır.
Tabip hasta ilişkisindeki özen kavramı, her iki tarafında yorumlayabileceği bir olgudur. Tabip hastasına karşı tıbbi hizmeti süresince özenli olduğunu hissedebilir ve bunu karşı tarafa da yöneltebilir. Pratikte hastaların bir tıbbi hizmeti olumlu veya olumsuz görüşlerle yorumlaması çoğu zaman sübjektif özen kavramının bir sonucudur.
Dikkat ise hizmetin iki unsurunun da yorumlayabileceği basitlikte bir kavram değildir. Dikkat bilişsel bir süreç, nöral bir aktarım, biyokimyasal bir işlevdir. Tüm yaş gruplarında bir hastalık olarak dahi ele alınmış olan dikkat kavramının her yönüyle ele alınması, sağlık mensuplarına isnat edilen suçun gerçek bir şahsiliğe yönlendirilebilmesi için önemli bir adım olmalıdır.
1. Dikkat Teorileri
Duyum, algılama, düşünme, karar verme, bellek ve uyanıklık kavramları ile ilişkili olan dikkat, duyu organları ile ulaşılabilen uyaranlar arasından seçilenleri bilişsel kaynaklara yöneltirken, diğer uyaranları filtreleme veya görmezden gelme işlevi olarak tanımlanmaktadır. On dokuzuncu yüzyıldan günümüze farklı disiplinlerden bilim insanlarınca tanımlanmaya, işlevleri, sınırları ve nöral temelleri belirlenmeye çalışılan dikkat, her dönemde psikolojide temel inceleme konularından biri olma özelliğini korumuş ve süreç içinde dikkat mekanizmaları için çeşitli teoriler ortaya atılmıştır (Budak, 2000). Nörofizyologlar, dikkatin fizyolojik temeline yönelirken, nöropsikologlar kavramı davranışsal anlamda ele almışlardır.
Colin Cherry 1953 yılında gerçekleştirdiği dikotik dinleme deneyleri ile dikkati, odaklanma ve bölünme olarak iki işlev altında tanımlamıştır (Cherry, 1953). Kavramın akademik ilk geniş tanımını yapan Broadbent'e göre ise dikkat, bireyin algısal ve bilişsel kapasitesinin yetemeyeceği kadar çok uyaran içeren bir çevrede gerçekleştirmeye çalıştırdığı bir bilgi işleme sürecidir. Broadbent filtre teorisi adını verdiği modellemesinde bireyin belli bir anda uyaranın fiziksel özelliklerine göre, sadece bir girdiye dikkat edebileceğini savunmuştur. Modele göre algısal sistem bir dar geçit olarak kabul edilmekte ve görece sınırsız uyaranlar arasından filtreleme sonrası kimi uyaranlar seçilmekte kimileri ise göz ardı edilmektedir (Broadbent, 1958). Broadbent filtre teorisine başka bir bakış açısıyla yaklaşan Deutsch ve Norman'a göre çevresel tüm uyaranlar öncelikle yüzeyel bir analiz süzgecinden geçirildikten sonra, sadece ve sadece o anla ilişkili anlamlı uyarıcılar algılanıp dikkat unsuru olabilmektedirler (Deutsch, 1963; Norman, 1968). Neisser dikkati uyaran ve algı arasında bir derecelendirme işlevi olarak savunmuştur (Neisser, 1967). Uyaranların dikkati oluşturma ve derecelendirebilme çalışmaları ile bilinen Eysenck, dikkati genel ve özel olarak iki şekilde ele almıştır. Eysenck modelinde dikkat bir sonuçtur ve dikkatin tipini belirleyen uyarandır. Eysenck'e göre pasif uyaranlar genel dikkat düzeyini belirlerken, özel bir çevresel uyarı veya bireyin odaklanmasını sağlayan unsurlar ise örgütlenmiş aktif dikkat düzeyinin belirleyicisi olurlar (Eysenck, 1982). Birbirinden ayrık davranışsal modelleme teorilerine yirminci yüzyılın sonlarında daha genel yaklaşımlar sergilenmeye başlanmıştır. Baddeley, dikkati en basit tanımıyla, uyarılanın çoklu uyaranlar arasından gerekli olanı, kısıtlı süzme kapasiteyle işleyebilmesi olarak tanımlamıştır (Baddeley, 1990).
Dikkat ve dikkati oluşturan unsurların psikolojik modellemelerinden sonra konuya nöral temeller arasından yaklaşan ilk araştırmacılardan olan Robert Wurtz, makak beyninden kaydedilen elektrosinyaller ile dikkatin nörofizyolojik tanımını yapabilme çalışmalarına başlamıştır (Wurtz, 1969). Wurtz hayvan deneyleri ile başladığı dikkat nörofizyolojisi çalışmalarını kariyeri boyunca insan modellemelerine uyarlamış ve dikkat sürecini elektronörofizyolojik temellere yerleştiren modellemeler sunmuştur (Wurtz, 2008).
İster hedefe yönelik bilinçli ve yoğun algı ister duyu organlarından gelen uyarımların bazılarını seçerek algılama, diğerleriyle ilgilenmeme süreci olarak tanımlansın dikkat, psikologlar tarafından davranışsal, nörofizyologlar tarafından maddesel temelde ele alınan bir davranış ve tutumdur (Cüceloğlu, 2006). Dikkat yetisiyle birey algısal işlevleri, düşünceleri, duyusal girdileri, bilişsel süreçleri ve çevresel uyarıların bazılarını seçerek onlar üzerinde odaklaşabilme, böylece seçilen uyarıları daha net algılayabilme ve bu süreçlerin tamamını iradi olarak kontrol edebilmektedir (Budak, 2000).
Dikkat üst ve alt beyin yapılarının etkileşimi sonucu ortaya çıkan bir bilgi işleme sürecidir. Bu hiyerarşide yer alan Retikular Aktivasyon Sistemi (RAS) üst, orta ve alt beyin yapısıyla ilişkili kabul edilen ve temel işlevi uyanıklık ve dikkat derecesini ayarlamak olan bir merkezi sinir sistemi yapısıdır. RAS dışarıdan gelen uyarıcılara göstereceğimiz dikkat derecesini belirleyerek uyanık durumdan uykuya, uyku durumundan uyanıklığa geçmemizi sağlayabilir (Cüceloğlu, 2006). Bu anatomik modelleme dikkat işlevi açısından yorumlandığında, dikkat kavramını algı ve duyum ilişkisinin RAS fonksiyonuyla derecelendirilmesinin bir ölçütü olduğu sonucunu çıkartabiliriz. RAS fonksiyonu araştırmacılarından, önemli bir kuramsal analist olan Mesulam, merkezi sinir sistemindeki üç kortikal bölgenin RAS tarafından modüle edildiğini öne sürdüğü “Büyük ölçekli nörobilişsel sinir ağı modeli” kuramında, beyinde farklı kortikal bölgelerin birbirini etkilediği bir dikkat ağı modelini tanımlamıştır (Mesulam, 1990). Posner'in dikkat modeli ise üç farklı dikkat ağını tanımlar. Posner'in tanımladığı dikkat ağları; çevresel çoklu uyaranlar arasından ilgili uyaranı seçme ve gerektiğinde kaydırma işlevini gören posterior dikkat ağı, seçilmiş uyaranlar arasında istemli geçiş yapma ve uyuşmazlık çözme işlevi gören anterior dikkat ağı ve uyanıklık, tetikte olma hâli gibi unsurları içeren uyanıklık ağıdır (Posner, 1990).
Yetmiş yıllık çalışmalarla gelişen ve modellenen dikkat mekanizmasının psikolojik ve nöral kinetiği her hâliyle fizyolojik bir süreçtir. Hangi model veya analiz kriteri ile tanımlanmaya çalışılırsa çalışılsın karşımıza Merkezi Sinir Sistemi kontrolünde karmaşık fonksiyonlu bir fizyolojik durum çıkacaktır.
2. Duyum, Algı ve Karar verme
Duyum, alıcı organların çevredeki enerjinin etkisi altında uyarılmasıyla ortaya çıkan nörofizyolojik değişim, algı ise duyumsal verileri örgütleyip yorumlayarak çevredeki nesne ve olayları anlamlaştırma sürecidir (Cüceloğlu, 2006, s.98). Her ne kadar duyumu alıcı yapılar temelde beş duyu organı olarak tanımlansa da hareket algılamasını sağlayan, kas ve eklem yerlerindeki kinetik alıcılar ile denge duyumunu veren iç kulaktaki yarım daire kanallarındaki alıcılar da duyum ve algılama sürecinin asıl unsurlarıdır.
Algı seçici dikkat ve örgütlenmeden oluşan bir yapıdır. Son derece sınırlı bir algı oluşturma kapasitesine sahip beyin, belirli değişkenlerin etkisi altındaki duyumları seçici dikkat fonksiyonuyla konumlandırmaktadır. Beynin algısal fonksiyonu, bir diğer ifade ile algısal seçim, uyaran veya uyarılan temelli olarak ele alınır. Her uyarı algısal seçime aynı ölçekte etki etmez. Uyaranın değişkenliği, tekrarı, büyüklüğü ve şiddeti algısal fonksiyonun değişkenleridir. Uyarılan açısından değerlendirildiğinde ise uyarılanın beklentileri, gereksinimleri, inançları ve bireysel değerleri fonksiyon değişkenleri olarak tanımlanır. Kendisini oluşturan duyumsal girdilerin toplamından daha fazla bir anlam ifade eden algı nihai bir örgütlenme ile tamamlanmalıdır. Böyle karmaşık bir örgütlenme şemasının birey tarafından fark edilip işleme konması sınırlı algılama kapasiteli bir yapı olan beyin için çoğu zaman kolay olmamakla birlikte, birey bu zorluğu ihtiyacı olan bir ya da bir kaç uyarana yoğunlaşma ve yoğunlaşılan uyaranları işleme alabilme durumu olan dikkat ile aşmaya çalışır. Dikkat, uyaranları seçme ve filtreleme işlevi dışında hem duyumsal hem de motor sistemlerle bağlantılı çalışarak, uyarana uygun davranışın seçilmesinde de görev alan bir durumdur.
Karar verme süreci olasılık hesapları yaparak, en avantajlı veya duruma uygun olan alternatifin seçilmesini sağlayan bir yürütücü işlevdir. Karar verme süreci fiziksel uyaranın algılanması, uygun motor yanıtın seçilmesi, kararın uygulanması ve varsa hatanın saptanabilmesi işlevlerini içermektedir. Bireyin bilgisinin kesinliği karar verme sürecinde uygulanacak stratejinin seçilmesinde önemli bir belirleyicidir. Bilginin kesinliği durumunda uygun davranışın seçiminde mantıksal analiz yöntemi seçilirken, bilginin kesin olmadığı durumlarda fayda zarar analizi seçilen davranışsal yöntemdir. Karar verici belirsizlik durumlarında en yüksek fayda, en düşük zarar temelinde davranış modeli uygulamaktadır. Belirsizlik durumlarında karar verme sürecine yönelik önemli modellemelerden biri de, dikkatin eylemin yol açabileceği olumsuz sonuçlardan birine yönlendirilmesi ve oluşturulan öncül tehlike sinyalleri ile diğer alternatife yönlenilmesini işaret eden somatik işaretleyiciler hipotezidir. Somatik işaretçi varlığını takip eden akıl yürütme ve son seçim süreçleri belirsizlik durumlarında karar verebilmeyi tamamlayacaktır. Var olan tanımlanmış bir somatik işaretçi karar verimliliğini arttırırken, yokluk azaltmaktadır. Varlık yokluk durumu dışında var olan bir işaretçinin niteliği de önemlidir. Olumsuz bir somatik işaretleyiciyle gelecekteki belirli bir sonuç yan yana geldiğinde, ortaya çıkan işaretçi sonuç bileşimi bir alarm zili işlevi görürken, olumlu işaretçi sonuç bileşimi motive edici bir uyarı olarak algılanır. Somatik işaretçiyi aktive edememe durumu birçok modellemede ödül ve cezanın türevi olarak yorumlanmaktadır. Her ne şart altında olursa olsun işaretçinin yarattığı somatik değişiklikler beyin tarafından işlenmekte ve karar sonuçlanmaktadır (Damasio, 1996). Son yıllarda uyaranın başlattığı karar verme sürecinin, uyarı öncesi durumdan da etkilendiğini ortaya koyan çalışmalar uyaran öncesi salınım özelliklerinin karar verme sürecinde önemli bir unsur olduğunu ortaya koymuştur (Lou, 2014). Tüm bu modellemeler karar verme işlevinin duyumsal ve motor süreçlerle doğrudan ilişkili olduğunu ortaya koymakla beraber, seçilen davranışsal yanıtın zihinsel ve duygusal koşullardan da etkilendiğini sonuçlamaktadır (Van Veen, 2006).
Nörogörüntüleme çalışmaları karar verme nörofizyolojisi üzerinde öncül modelleme çalışmalarına kanıtlanabilir, müspet bilgiler eklemeyi amaçlamış ve hızlı bir gelişme göstermiştir. Özellikle üst beyin temelinde yapılan çalışmalarda karar verme sürecindeki aşamaların değişik üst beyin bölgelerinin kontrolü altında işlev gördüğü ortaya konmuştur. (Elliott, 2000: Van Veen, 2002). Karar verme işlevinde uygun davranışın seçilmesi, karar verme yeteneklerinin geliştirilmesi, karar vermenin planlanması, kararların birleştirilmesi beyinde farklı bölgelerde işlenmekte ve birleştirilmektedir (Cohen, 2005). Bilginin kesinlik hâli, karar verebilme bilinçliliği, gerçekleştirilen eylemi izleme ve çıktıları birleştirme işlevleri de beyinde farklı bölgelerde işlenmektedir (Ryterska, 2013).
3. Dikkati Etkileyen Faktörler
Dikkat üzerine uyanıklığın etkileri üzerine yapılan ilk çalışmalarda dalgınlık gibi düşük uyanıklık durumlarında dikkatin düştüğü, normal uyanıklık koşullarında odaklanmanın sağlanabildiği ve stress, kaygı gibi durumlarda ise kaymalar ve değişkenliklerin oluştuğu saptanmıştır (Hockey, 1970). Dikkate yönelik nörotransmitterler üzerinde yapılan çalışmalarda dopamin ve asetilkolin motivasyonel dikkat artışına neden olurken, stress ve kaygı durumunda salınımı artan norepinefrinin prefrontal korteksin işlevi bozarak dikkati azalttığı gösterilmiştir (Segal, 1976). Gece çalışmasının, uyanık kalma süresinin uzamasına bağlı dikkat ve bilişsel işlevlerde azalmaya neden olduğu ve gece boyu süren uykusuzluk hâli ile dikkat ve diğer bilişsel yeterliliklerin azalması arasında belirgin bir ilişki olduğunu gösterilmiştir (Leproult, 2003). Yapılan bir çalışmada uykusuz kalmanın veya uyku hâlinin kişinin performansını, hafızasını, zeka kapasitesini, hareket sistemini ve davranışlarını etkilediği gösterilmiş, bireyin en uykulu saat diliminin 02-05 saaatleri olduğu saptanmıştır. Çalışmada uykusuzluğa maruz kalınan çalışma yılı süresinin belirleyici olmadığı, başka bir ifade ile alışkanlık kazanılmadığı savunulmuştur (Humm, 1996). Günlük ritim de dikkat düzeyi üzerinde etkili unsurlardan biridir. Gün içinde değişen metabolizma hızı; vücut sıcaklığını, kan basıncını, kalp atım hızını, hormon düzeylerini ve nörotransmitter reseptör sayılarını değiştirerek dikkat üzerinde etkili olmaktadır (Çalıyurt, 1998).
Uyarılanın niteliği, uyarıcının niteliği, etkileşimin gerçekleştiği ortam, etkileşimin oluştuğu duygusal ve zihinsel koşullar dikkat düzeyini ve dikkati oluşturma işlevini etkileyen unsurlardır. Kaplan, dikkat üzerine bilişsel düzeyde etkili faktörleri irdelediği çalışmasında yüksek ve beklenmeyen ses, kaotik ve belirsiz durum, alışılmadık düzeyde aşırı dikkat gerektiren durumlar, aşırı baskı ve kısıtlama hâllerinin dikkat üzerinde olumsuz etkisi olduğunu saptamıştır (Kaplan, 1978). Stark gebeliğin dikkat üzerindeki etkilerini araştırdığı çalışmasında, gebelik haftasından bağımsız olarak dikkat düzeyinin olumsuz etkilendiğini göstermiştir (Stark, 2003).
4. Sağlık Mensubunun Taksirle Yargılanması
Dikkat ve özen eksikliği ile taksirli suçtan yargılanan sağlık mensubunun icrai bir davranış olarak yaptığı tıbbi müdahaledeki tekniğe uygunluk kavramı ceza kanunu açısından normatifliğin bir gereğidir. Tekniğe uygun olmayan bir uygulamada bulunmuş olan bir tabip herkes gibi ceza kanununu da bilme yükümlülüğü altında da olduğundan TCK 85. veya 89. maddeleri hükmünde yargılanacaktır.
Tartışılması gereken asıl konu dikkat eksikliğinin düzeyi ve şartları olmalıdır. Dikkatinin eksildiğini fark eden bir sürücünün aracını durdurması, bir teknik elemanın görevine ara vermesi uygulanabilir durumlar olmakla birlikte aksi davranışlar rizikoyu arttırmak olarak kabul edilir. Tabibin başlattığı bir tıbbi müdahaleyi durdurabilmesi, kısa bir süre kenara çekebilmesi “işin gereği” mümkün değildir. Şu hâlde çizilmiş bir sınırda en iyi dikkati gösterme yetisi beklenen sağlık mensubu her hâlde ipin üstündeki cambaz tasvirini hak etmektedir.
Dikkat ve özen eksikliğine bağlı taksirli suç isnat edilen tabip tıbbi kötü uygulamadan doğan bir suça muhatap olduğunda şu soruları cevaplamak zorundadır. Ben dikkatsiz miydim? Dikkatsizliğimin farkında mıydım? Dikkatsizliğimin farkındaysam bu müdahaleyi niye yaptım? Hasta lehine bu müdahaleyi yapmama özgürlüğümü nasıl kullanabilirdim? Soruların cevapları üç durumu sonuçlamaktadır. Bunlardan birincisi tabibin dikkatsiz olduğunu, dikkatini toparlayamayacağını bilerek bir tıbbi uygulama hatasına muhatap olmasıdır ki her durumda fiil taksirin dışına çıkmakta, bilinçli taksir hatta olası kast sınırlarını zorlamaktadır. İkinci sonuçlama tabibin dikkatsiz olduğunu fark edebilecek fizyolojik durumda olmamasıdır ki bu durum gerekçe maddelerinde de yer alan irade unsuru ile örtüşmemekte ve suç unsuru eksik kalmaktadır. Üçüncü durum ise tabibin tüm farkındalığına karşın alternatif üretememesi şeklinde ortaya çıkar. Ceza kanununa göre suç kişiseldir. Esasen sağlık mensubu her hâlde alternatifi üretmeli ve ceza kanunundaki suç tanımlarından birine muhatap olmamalıdır. Taraf olduğu sözleşmede gerçekleştirdiği edim anayasal bir hak olan sağlık hakkı olduğunda tabibin alternatif üretebilmesi de zor, zaman zaman imkansız hâle gelmektedir. Üçüncü unsuru somutlaştırmak gerekirse bir kamu hastanesinde sabaha karşı gelen acil bir vakaya tabibin “şu an dikkatimi toparlayamıyorum, sizi başka bir hastaneye sevk etmem gerekiyor.” gibi yaklaşımların sergilenememesinin tek müsebbibinin tabip olduğunu söylemek doğru olmayacaktır.
Ceza kanunu açısından ele alındığında, tabibin dikkat eksikliğinden bir hâliyle sorumlu olan kamu veya özel hastane tüzel kişiliğini illiyet bağının kurucu unsuru olarak tasvir edebilmek suçun şahsiliği hükmünden yola çıkarak olanaklı olmadığı bir gerçektir.
Özel hukuk açısında ele alındığında ise kamu veya özel tüzel kişisinin, farkında olarak veya olmayarak neden olduğu, tabibin dikkatsizliğini izlememe durumu ihmal edilebilir bir unsur olmamalıdır. Fiziki ve mental sınırlarını zorlayarak bir hastaya en önemli hakkı olan ve anayasal güvence altında olan sağlık hakkını sunmaya çalışan tabip dikkatsizlik ölçütünü değerlendirerek özgürce kuramadığı bir sözleşmede tazmin açısında rücu edilen değil rücu eden taraf olmalıdır. Çünkü tabip ya dikkatsizliğini bilerek bu tıbbi kötü uygulamayı gerçekleştirmiştir ki bu artık taksirli bir suç olmaktan çıkar ve daha ciddi bir cezai yaptırım sonuçlar ya da alternatifsiz olarak uygulamayı yapmıştır ki burada da dikkatsizlikte, sözleşmesinin kurucusu kamu veya özel tüzel kişisi tazmin sorumluluğu tartışılmalıdır.
Dikkati fizyolojik bir kavram olarak değerlendirdiğimizde, "ve" bağlacı ile bağlanan başka bir ifade ile dikkati ve özeni birlikte talep eden taksir durumunu, 24 saat hizmet veren sağlık mensupları açısından nasıl yorumlamalıyız? Özel hukuk açısından ise 24 saat esasında sağlık hizmeti sunan sağlık mensuplarında, sağlık hizmeti sunan kişi kusuru nedeniyle sorumlu mu olmalıdır yoksa özel ya da kamu tüzel kişisinin kusursuz sorumluluğuna mı gidilmelidir? Bir diğer ve son soru ise; dikkat eksikliği tanısı bulunan sağlık mensuplarının durumu ne olmalıdır?
KAYNAKÇA
Bu makale 21.3.2020 08:54:05 tarihinde eklenmiş ve toplam
kere okunmuştur.
2025© Bu sitenin tüm hakları saklıdır.
