Hastanelerde, COVID-19 hastalığının yönetiminde tüm uzman tabipler ve tabipler görev yapmaktadır. Bu durum uzmanlık alanları dışında kalan uzman tabipler ve tıpta uzmanlık öğrencisi tabipler üzerinde çekince yaratmaktadır. Bu çekincenin hukuk dilindeki tercümesi ise bahse konu takip ve tedavilerin bir "üstlenme kusuru" oluşturup oluşturmayacağı şeklinde ifade edilebilir. Çekinceyi, sahada somut hâle getiren durum ise esasen, tıbbi mesuliyet sigortalarının somut durumu kapsayıp kapsamadığı şüphesidir.

Hukuka uygun tıbbi müdahalenin dört şartı a. yetki b. tıbbi gereklilik c. bilgilendirilmiş rıza d. güncel tıp bilimi ölçütlerine uygunluk olarak sıralanabilir.

An itibarı ile tartışılan husus yetki unsurudur. Bu konuda, göğüs hastalıkları uzmanlarının, enfeksiyon hastalıkları ve klinik mikrobiyoloji uzmanlarının, iç hastalıkları uzmanlarının ve aile hekimliği uzmanlarının yetki unsuru tartışılmamaktadır. Bu yetkinin mevcudiyetine yönelik, ilgili dalın TUKMOS Uzmanlık Eğitimi Çekirdek Müfredatı son derece yol gösterici bir işlevi haizdir.

Şimdi diğer uzmanlık alanında mesleki faaliyet gösteren tabipler açısından durumu inceleyelim.

1219 Kanun Numaralı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 8’inci maddesi “Türkiye'de icrayı tababet için bu kanunda gösterilen vasıfları haiz olanlar umumi surette hastalıkları tedavi hakkını haizdirler. Ancak her hangi bir şubei tababette müstemirren mütehassıs olmak ve o unvanı ilan edebilmek için Türkiye Tıp Fakültesinden veya Sıhhıye Vekaletince kabul ve ilan edilecek müessesattan verilmiş ve yahut ecnebi memleketlerin maruf bir hastane veya laboratuvarından verilip Türkiye Tıp Fakültesince tasdik edilmiş bir ihtısas vesikasını haiz olmalıdır.” şeklinde düzenlenmiştir.

Burada ilk cevaplanması gereken husus, COVID-19 hastalığının umumi surette bir hastalık olup olmadığı konusudur.

Biz, umumi surette hastalık ifadesinin tıp fakültesi diplomasının verdiği yetki ile teşhis ve tedavi edilebilen hastalıklar olarak yorumlanmasının gerekli olduğunu düşünüyoruz. Bu nedenledir ki suale cevabımız olumludur. Gerekçemiz aşağıdadır:

• Tıpta Uzmanlık Kurulu Müfredat Oluşturma Ve Standart Belirleme Sistemi (TUKMOS) Enfeksiyon Hastalıkları ve Klinik Mikrobiyoloji Uzmanlık Eğitimi Çekirdek Müfredatı incelendiğinde, viral solunum yolu enfeksiyonlarının sağaltımının, tıpta uzmanlık eğitimine başlayan tabibin ilk gün/yıl yetkinlik düzeyini talep ettiğini ve,
• TUKMOS Göğüs hastalıkları Uzmanlık Eğitimi Çekirdek Müfredatı incelendiğinde; toplumda gelişen pnömonilerin, hastanede gelişen pnömonilerin, bağışıklığı baskılanmış hastada gelişen pnömonilerin ve diğer pnömonilerin sağaltımlarının, tıpta uzmanlık eğitimine başlayan tabibin ilk gün/yıl yetkinlik düzeyini talep ettiğini ve,
• TUKMOS İç Hastalıkları Uzmanlık Eğitimi Çekirdek Müfredatı incelendiğinde, pnömonilerin sağaltımının, tıpta uzmanlık eğitimine başlayan tabibin ilk gün/yıl yetkinlik düzeyini talep ettiği, saptanır.

Mademki yukarıdaki uzmanlık alanlarında ilk gün talep edilen yetkinlik düzeyi yeterlik sağlayıcıdır, bu kez irdelenmesi gereken konu bu yetkinin verdiği görev ve sorumluluklar olmalıdır. Uzmanlık eğitimine başlayan bir tabip, eğitimin ilk günü itibarıyla:

1. Ekip çalışmasının gerektirdiği durumlar dışında herhangi bir desteğe gereksinim duymadan hastanın tanı ve tedavisinin tüm sürecini yönetebilir.
2. Hastanın acil durum tanısını koyar ve hastalığa özel acil tedavi girişimini uygulayabilir.
3. Hastanın birincil, ikincil ve üçüncül korunma gereksinimlerini gerekli koruyucu önlemleri alabilir.

Yazımızda ulaştığımız ilk ara sonuç, tüm uzman tabiplerin, esasen, COVID-19 hastalığının teşhis ve tedavisinde yetkili olduğudur. 

Bu noktada, tıpta uzmanlık öğrencisi tabiplerin yetki ve sorumluluğunun ayrık bir konu olduğu hususunun da vurgulanması gerekli ve önemlidir.

Üstlenme kusuru, en basit şekliyle, müdavi tabibin, güncel tıp bilimi yeterli bilgi ve tecrübeyi haiz olmadan bir tıbbi müdahalede bulunması durumudur.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 2014/552 Sayılı Kararı’nda üstlenme meselesini “… konunun uzmanı olmayan hekimin teşhis veya tedaviyi üstlenmesi halinde üstlenme kusuru oluşacağı, böyle bir durumda hem hekimin bireysel sorumluluğunun hem de çalıştığı kurumun organizasyon kusuru nedeniyle sorumlu olabileceği ve bu olgunun izin verilen risk alanı dışında kaldığı…” şeklinde bir değerlendirmeye tabi tutmuştur.

Biz, her ne kadar farklı uzmanlık dalında yetkili olan tabiplerin, COVID-19 hastalığının sağaltımına katılımının bir üstlenme kusuru oluşturduğu kanaatında olmasak da, YCGK'nın mezkûr kararında, "... hem de çalıştığı kurumun organizasyon kusuru nedeniyle..." ifadesi ile yer bulan yaklaşımının da, tabipler tarafından olumlu yorumlanması gerektiğini düşünmekteyiz.

Şimdi, meseleyi tıbbi mesuliyet sigortaları yönünden değerlendirelim.

Tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigortalarının, genel şartlar dâhilinde teminat dışında tuttuğu hâller aşağıdadır:

a. Sigortalının, poliçe kapsamında yer alan ve sınırları hukuk kuralları veya etik kurallar ile tespit edilen mesleki faaliyeti dışındaki faaliyetlerinden kaynaklanan tazminat talepleri.

b. İnsani görevin yerine getirilmesi hariç, sigortalının, poliçe kapsamındaki kuruluşların sorumluluk alanı dışındaki faaliyetlerinden kaynaklanan tazminat talepleri.

c. İdarî ve adlî para cezaları dâhil her tür ceza ve cezai şartlar.

d. İlgili mevzuatla belirlenen çerçevede tıbbi mesleki faaliyet gereği yapılanlar hariç her türlü deneyden kaynaklanan tazminat talepleri.

Tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigortalarının özel şartlarının ise esastan öte, usul ve özellikle tıbbi kayıtlara yönelik olduğu bilinmektedir.

Bu şartlar değerlendirildiğinde, irdelenmesi gereken düzenlemenin “a fıkrası” olduğu aşikârdır.

Tüm tabiplerin, an itibarı ile COVID-19 teşhis ve tedavi alanlarında sağlık hizmeti veriyor olması, bu mesleki faaliyetlerin, hukuk kurallarının içinde olup olmadığı yönünden bir değerlendirme talep eder. Değerlendirilmesi gereken ikinci husus ise tüm tabiplerin, an itibarı ile COVID-19 teşhis ve tedavi alanlarında sağlık hizmeti veriyor olmasının etik kurallar içinde olup olmadığının tespitidir.

Hukuki açıdan incelendiğinde ve yazımızın girişinde de vurguladığımız yetkinin mevcudiyetine katkıda bulunması açısından, yazımızın konusuna yönelik tıbbi faaliyetler hukuka uygundur. Gerekçemiz aşağıdadır:

Sigorta sözleşmesinde yer bulan ifade hukuk kuralları ifadesidir. Bu ifade ile tüm mevzuat işaret edilmektedir. Tüm mevzuat işaret edildiğine göre ve idare hukukunun tedvin edilmemiş bir hukuk dalı olduğu gerçeği yadsınmadan, T.C.S.B’nin adı geçen hastalığa yönelik talimatları, cari kabul edilmelidir.

T.C.S.B. Kamu Hastaneleri Genel Müdürlüğünün 97014916-319 sayılı ve pandemi uygulamaları konulu talimatının 3’üncü maddesi “Acil servislerde enfeksiyon şüphesi olan hastaların değerlendirilmesinin; belli branşlar tarafından değil, hastanede görevli tüm hekimlerden oluşturulan ortak havuzdan dönüşümlü seçilerek hasta değerlendirilmesinde rol almasının sağlanması hususunda; [bilgilerinizi ve gereğini rica ederim]” şeklinde düzenlenmiştir.

T.C.S.B. Sağlk Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 14500235-403.99 sayılı ve pandemi hastaneleri konulu talimatının10’uncu maddesi ise “Pandemi hastanesinin başhekimi/mesul müdürü, normal işleyişi aksatmayacak şekilde klinik yataklarının, yoğun bakımların, ameliyathanenin kullanılması ve personel görevlendirmesi konusunda tam yetkilidir.” şeklinde düzenlenmiştir.

İkinci husus olan, tüm tabiplerin, an itibarı ile COVID-19 teşhis ve tedavi alanlarında sağlık hizmeti veriyor olmasının etik kurallar içinde olup olmadığı hususunda ise irdelenmesi gereken alan biyoetiğin temel ilkeleri olacaktır. Uluslararası Biyoetik ve İnsan Hakları Bildirgesi’nde bu etik ilkeler aşağıdaki şekilde benimsenmiştir. 

• Adalet, Eşitlik, Hakkaniyet
• Ayrımcılık Yapmamak, Damgalamamak
• Bireye saygı ve bireyin bütünlüğüne saygı
• Çevreyi, biyosferi ve canlı çeşitliliğini korumak 
• Dayanışma ve İşbirliği
• Gelecek kuşakları koruma
• İnsan Onuru ve İnsan Hakları
• Kültürel farklılıklara saygı ve çoğulculuk
• Mahremiyet ve Sır
• Ortak Yararlar
• Özerklik ve Birey Sorumluluğu
• Rıza
• Rıza verme yeterliğine sahip olmayan bireylerin rızası
• Toplumsal sorumluluk ve Sağlık
• Yarar ve Zarar

Yazımızda ulaştığımız ikinci ara sonuç, COVID-19 hastalığının teşhis ve tedavisinde katkı sağlayan tüm uzman tabiplerin, yetki açısından ve hukuk ve etiğe uygunluk bağlamında, tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigortalarının teminatı kapsamında olduğudur.

SONUÇ

Tüm tabiplerin, COVID-19 hastalığının teşhis ve tedavi ve esenlendirme süreçlerinde, istisnai düzenlenmiş tıbbi müdahaleler dışında yetkili olduğu kanaatındayız.

COVID-19 sürecinin yönetimine yönelik olarak, T.C.S.B. Halk Sağlığı Genel Müdürlüğünün ve/veya Bilim Kurulunun rehberlerine, başka bir ifade ile güncel tıp bilimi ölçütlerine uygunluk hususunda gerekli dikkat ve özenin gösterilmesi yükümlülüğü önemli ve saklıdır.

Hukuka uygun tıbbi müdahalenin diğer şartları gözetilmelidir.

Kanımca, biz tabipler, böylesine karmaşık bir dönemde, yaşam hakkını korumak gibi önemli bir görevi yine icra ederken, hâkimlerin, savcıların ve/veya bilirkişilerin henüz somutlaşmamış, belki de hiç somutlaşmayacak olası hatalı kararlarını psikolojik bir baskı unsuru olarak hissetmemeliyiz. Bu baskının ortadan kaldırılmasına yönelik yasama ve yürütme mercilerinin ya da hastane idarelerinin, yetki unsuru konusunda tüm tabipleri rahatlatıcı eylemlerde bulunmalarının gerekliliği de yadsınmamalıdır.

NOT: Bu yazı yayınlandıktan sonra, tabip ve avukat unvanlarını haiz Sn. Metin Kebapçıoğlu tarafından gözden geçirilmiş ve önerdiği düzeltme ve eklemeler yapılmıştır.

Ertunç MEGA